日前召开的国务院常务会议讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法（草案）》。该草案从我国实际出发，借鉴国际有益经验，内容涉及禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位，以及对垄断行为的调查处理等方面。会议决定，《中华人民共和国反垄断法（草案）》经进一步修改后，由国务院提请全国人大常委会审议。这部从1994年起正式起草的反垄断法历经12年，在即将揭开面纱之际，再次引起了广泛的关注。

政策解读

反垄断法力促自由竞争

反垄断法是从法律的角度，以维护市场竞争效率、保护市场参与者各方权益为宗旨所制定的经济法。制定与实施反垄断法，既可以从法律的角度为企业设置一道警戒线，防范市场上以大欺小、以强凌弱的市场霸权行为，也可以在垄断行为对市场造成实质性损害时，依法对企业行为进行阻止和管控。

现代市场经济的基础性法律

目前，世界上有80多个国家制定了反垄断法，不仅欧盟、美国、日本等发达国家和地区制定反垄断法，像东欧许多转轨国家也都制定了反垄断法。正因为反垄断法在市场经济制度建立中的特殊作用，其被称为“市场经济宪章”，是走市场经济之路国家的必备法律。目前，我国已有的反不正当竞争法，可以看做是公平竞争法，主要着眼于制止假冒伪劣行为；而制定中的反垄断法可以视为自由竞争法，对排斥市场竞争的行为加以约束。两个法律带有互补性，都是我国建设现代市场经济制度的基础性法律。

通常，反垄断法对三种主要的垄断行为加以反对：一是垄断协议。如企业结成价格联盟，限制产量联手抬价，使某一行业产品价格大幅度上升，构成对市场参与者的损害。二是滥用市场上的支配地位。比如几年前微软公司在销售软件过程中捆绑搭售的行为，对其他企业构成不公平竞争，也损害了消费者的选择权。三是企业之间的不当合并。如果并购行为导致企业在市场上地位过大甚至独大的，也应予以限制。

我国的市场经济还不够发达，企业平均规模还比较小，是否有必要制定反垄断法呢？回答是肯定的。

首先，反垄断法是规范市场秩序的法律，与经济发展阶段没有直接的关系。美国反垄断的《谢尔曼法》是在1890年制定的，距今已经过去100多年，法律所体现的涵义与精神在今天依然发挥作用。正是反垄断法维护了美国市场的竞争秩序，推动了美国经济的不断发展。制定中国的反垄断法，立足现在，面向中国建设发达市场经济的未来，是一个与中国经济长远发展相联系的法律。

其次，反垄断是针对市场垄断行为与问题的法律。并不是说企业平均规模大的市场存在垄断行为，而企业平均规模小的市场不存在垄断行为，但凡存在损害市场竞争效率的垄断行为，就应该用反垄断法加以规范。尤其是在我国企业由小变大的变动过程中，如果没有反垄断法对垄断行为加以阻止，许多有竞争力的小企业就难有出头之日。不是企业平均规模变大后才应该制定反垄断法，而是只有反垄断法才能促使企业在正常竞争中的平均规模变大。

第三，越是体制改革的国家越需要反垄断的法律规范。在体制改革过程中，各种不规范的市场行为包括不同形式的垄断行为发生，将影响和干扰统一市场的建立，更需要反垄断法对市场正常参与者的权益加以维护。

需政府、企业、消费者共同行动

反垄断法需要一致性的实施细则，并需要与政府的诸多政策法规相协调。根据国外反垄断的经验，具体的惩处性措施包括征收垄断税收、行为修正、结构修正等。行为修正是针对具体企业的行为，对具体企业的垄断行为通过劝戒、罚款甚至刑罚的形式加以惩处；而结构修正是政府通过强制性行为，改变行业的市场结构，不排除对企业加以拆分，以促进市场更具有竞争性。在我国，目前的反垄断法与产业政策等法规结合起来，能够收到更好的实施效果。比如，产业政策也需要放开市场准入，提高市场的竞争效率，与反垄断法的立法精神是一致的。

在现代市场经济中，垄断并非天然不利于市场。比如，企业通过技术创新开发出面向市场的商品，反垄断法在专利保护期内应对企业的垄断行为加以保护，这样的垄断也将激励全社会重视技术创新。只有那种损害其他竞争者和消费者、没有市场竞争效率的垄断，才是反垄断的对象。为维护反垄断法的权威性和市场竞争秩序的有效性，需要政府、企业、消费者共同行动，对各种垄断行为加以制止，维护市场竞争效率，促进我国向市场经济强国的方向迈进。 周民良
    
新闻点评

反垄断法出台尚有三大悬念

日前，国务院法制办反垄断法修改审查专家组的几位成员针对《中华人民共和国反垄断法（草案）》发表了自己的见解。该专家组由法学和经济学方面的近20位学者组成。虽然专家组目前还没有看到最终草案，但根据今年4月份专家组的最后一次讨论，学者们认为反垄断法仍有悬念。

悬念一：反垄断执法权分置还是集中

目前，世界主要国家设立反垄断执法机构的经验，可概括为“法定机构，法定程序，独立行使职权，严格统一执法”，虽然具体体制上有区别，但在设立专门机构负责执行反垄断法上是一致的。这些机构都具有强有力的执法手段，独立且不受其他部门的干预，并且要求执法人员均具有经济学和法律专业知识。

反垄断执法机构如何设置，显然是关系到未来反垄断法实施效果的重要因素。据了解，现有反垄断法草案中仅规定了成立反垄断委员会，负责协调国务院不同部门间的反垄断合作，另由“国务院反垄断执法机关”来执行。

“这个反垄断执法机关如何与我们现实中的政府部门衔接，草案并没有具体说明。”专家组成员、中国政法大学教授时建中说，“我最担心的就是将执法权按现有工作职能划分给了不同政府部门。”

据一位接近立法的人士透露，反垄断的执法权很有可能被分到三个部门，由国家发改委负责物价和滥用支配地位方面的执法、国家工商总局负责监管卡特尔行为、商务部负责监管企业并购行为。

“如果这样的话，反垄断法的执法效果一定会被大大削弱，因为现实生活中的垄断现象往往是各种情形交叉混合的，因此很容易出现重复执法或执法空白的问题。反垄断执法的国际惯例一向是要求权威、专业、独立、集中。”时建中表示。

悬念二：特殊行业垄断行为谁来执法

时建中认为，反垄断执法中还有一个问题需要关注，就是如何与一些特殊行业已有的反垄断法律法规衔接的问题。

那么，特殊行业由谁来负责反垄断执法呢？

一种方案是由统一的反垄断执法机构来执法，优先适用行业法律中的反垄断规定；而另一种方案则是仍由这些行业的监管部门来执法。两种方案谁胜出，目前尚无定论。

时建中支持第一种方案。他认为，如果这些自然垄断行业中的不正当竞争行为，行业监管部门也许还能监督到位的话，对于行业限制竞争行为，这些行业监管部门则很有可能难以作为、不能作为或不愿作为。

另一位参与反垄断法立法的专家则比喻：“如果仍然由行业监管部门负责执法，那就好比孩子犯了错，老师不能管教而必须由家长处理，显然，家长有包庇自己孩子的可能性。”

悬念三：限制行政垄断要不要具体制度

据报道，商务部副部长马秀红近日在接受采访时表示，反垄断法草案仍保留了限制行政垄断的相关内容。而专家组表示，这种保留很可能只是总则中有关行政垄断的一句宣示性口号。

据悉，2004年11月反垄断法送审稿最初形成时，送审稿中设计了专门一章，规定如何限制行政垄断问题，并将此作为我国反垄断法的重要特色之一。但据专家组透露，这整章内容在后来国务院法制办的多次讨论中被取消了。

我国现有规制行政性垄断的法律主要是反不正当竞争法。反不正当竞争法第6条对公用企业滥用市场支配地位的行为、第7条对政府及其所属部门限制竞争的行为以及第23条和第30条对法律责任作了十分简略的规定。2001年4月21日，国务院颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，以行政法规的形式对地区封锁作了较为具体的规制。

时建中说，总体上现行法律法规对这类垄断的规制尚缺乏系统性和可操作性，在反垄断法中对行政垄断有所规定非常必要，不仅仅需要一句宣示性的口号，更需要具体的制度安排，至少不应该比反不正当竞争法的规定更少。

另一位专家组成员、中国人民大学法学院史际春教授则认为，反垄断法应是一部“高级”的法律，需要对社会主义市场经济有深入的认识。它既是公正的，又应是灵活、适应市场经济发展需要的。他提醒，媒体和公众不要对反垄断法过分期待，而且草案提请全国人大常委会审议后，每一条都有可能发生变化。 陈晶晶

新闻链接

垄断在中国的三种类型

按照我国目前的市场竞争现状，垄断可分为三种类型：

一是行政垄断，即政府职能部门利用权力搞地区封锁或强制交易，让消费者买其指定的商品，这是目前最受争议的垄断。由于转轨过程中的市场结构与政府管理经济方式的转变，目前我国行政垄断的力量较强，危害也较大。

二是行业垄断，即公用企业和其他依法具有独占地位的经营者实施的强制交易或限制竞争行为，这种垄断在铁路、邮政、水电、电信、航空和金融等服务性领域广泛存在。

三是经济性垄断，指自由竞争企业出现的垄断行为。发达的市场经济国家十分注重反经济垄断，我国竞争行业的企业规模都相对偏小，目前的经济垄断还不突出，但会随着市场的发育和市场规模的扩大而增强。在家电或房地产这样的行业，如企业之间建立价格同盟，采取联合提高价格的协议性行为，属于经济垄断。

观点聚焦

不要让反垄断法徒有其名

反垄断法的出台不仅历经数年,还面临重要条款的变更。据报道，“禁止滥用行政权力限制竞争”一章被整体删除，这意味着反行政垄断将不再进入反垄断法的视野。果真如此，建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。

反垄断法的目的从经济层面说，是为了禁止强势者以任何手段封闭市场，从而达到充分竞争；从伦理层面说，是为了给相对弱势的市场后进者一个生存的空间。从17世纪初期，英国以判例形式确认垄断会限制贸易自由，并因此形成“限制贸易应受谴责”的法律原则，至今已有100多个国家颁布了反垄断法。他们的手段或名称或许各不相同，但目的不外于此。

上世纪中期以来，国际经济学界对于反垄断法颇多议论，如前美联储主席格林斯潘曾痛斥“这个国家(指美国)的整套反垄断法，是经济无知和冲动的大杂烩”，诺贝尔经济学奖获得者加里贝克、弗里德曼等数百名经济学家都表达过类似观点。

但反对者的理由是，反垄断法应用过度限制了市场竞争，成为市场竞争失败者进行不正当竞争的手段。他们认为，谴责从竞争中产生的垄断者有违市场道义。在市场经济社会，不管是反垄断还是主张适度垄断，其理由都是相同的，即促进市场竞争。而如果从促进市场竞争的角度考虑，倘若我们今天删除反行政垄断条款，显然是不利的。

可以预料，在删除反行政垄断章节后，反垄断法的公平竞争将主要表现为对商业行为的限制，这不仅对促进市场竞争作用不大，反而可能造成政府权力的扩张和市场效率的下降，造成与反不正当竞争法的重叠与冲突。

据专家推测，删除这些条款一是出于国家经济安全的考虑，防止外资恶意并购中国企业；二是基于“国际惯例”，发达市场经济国家反垄断法所规范的垄断都是经济垄断；三是“仅凭一部反垄断法担当不起反行政垄断的重任”。但这些理由很难站住脚。

首先，没有证据表明，那些拥有反垄断法的国家经济比他国更不安全；美国的反垄断条例并没有阻止美国国会出台一系列维护国家经济安全的法律。同时，法律的但书形式也提供了在关乎国计民生的特殊行业维护国家经济安全的手段。

第二，因为发达国家行政权力远离市场，其垄断基本上都是经济垄断而非行政垄断。行政垄断是中国特色的垄断。国情不同，立法岂能照搬?

第三，一部法律并不是降低相关法律公正与效率的理由。假设一下，如果行政许可法或者公务员法对官员的寻租行为不加以限制，是否刑法对官员渎职罪、受贿罪等条款就不能出台?反垄断法尚未出台，就预留了将今后的垄断诿过于体制的空间，令人称奇。

如果相关法律能够解决行政垄断，为节省立法资源，反垄断法中的相关议题当然可以束之高阁。这倒有“国际惯例”可循，比如首个宪政国家英国就没有一部独立的宪法，因为宪政已成为所有法律的基础，融化于文化之中。

不妨再看看现实。近日召开的邮政法修改座谈会透露了一些消息。邮政法修改稿第十条被认为限制了民营与外资企业的快递业务，使民营快递公司的主要业务来源沦为非法，法学专家斥之为明显的保护垄断的举措。

这一新闻说明：第一，行政垄断与市场垄断相结合已存在于一般性竞争市场；第二，行政垄断已严重到借助于部门立法权挑战法律公平的地步。

至此，反垄断法的指向应该十分清楚。法治精神如果没有相应进步，我们的法律就会永远面临“纸上写就总觉浅”的尴尬。

作为一部关系国家经济环境的重要法律,反垄断法显然也应该倾听所有利益相关群体的呼声。拥有立法权或者司法建议权的人在考虑现实的利益平衡之后,还应想想如何向民众、向后世、向中国经济的未来交待。海证

专家建议

应设独立反垄断机构

近日，反垄断法起草小组专家顾问、北京大学经济法研究所所长盛杰民提出建议：中国应该设立一个独立、权威的反垄断机构。

盛杰民所谓独立、权威的反垄断机构是指一个凌驾于各行业之上的，有独立性和权威性的反垄断主管机构。之所以要设立这样一个独立性和权威性的反垄断主管机构，盛杰民分析说，是因为我国除了存在普通的市场上的经济性垄断行为外，还有众多由于政企不分造成的反竞争行为，“即使是一般国有企业，也往往与行业主管机关、地方政府存在千丝万缕的联系，难以一时彻底根除。因此需要借助更加独立和权威的专业反垄断机构剪断这种‘藕断丝连’的关系，还之以公平竞争的市场环境”。

据悉，反垄断法草案规定分设国务院反垄断委员会和反垄断执法机构。反垄断委员会具有决定重大案件的处理、监督协调各部门的反垄断执法的职责，但其成员是由国务院各部委负责人和专家组成。

“这样的所谓反垄断委员会能否真正具有独立性和权威性是值得研究的，其与其他发展中国家的类似机构也存在一定的差距。”盛杰民质疑道：“例如乌克兰设有非垄断协调委员会，主席是第一副总理，副主席是反垄断委员会主席和经济部长。权力相当大，即使是其下属的反垄断委员会，也可直接向各部门发布指令，要求废除、修改违反反垄断法的文件。”

但这个凌驾所有行业之上的独立权威的反垄断机构“能否在近期出现，前景也不明朗。”盛杰民透露。

“建立一个新机构能够强调政策的独立性和关乎全局的重要性。”国际经济合作与发展组织的专家爱德华·怀特合恩也提供了来自经合组织的建议，但他认为，“如果这个新机构太过与众不同，就有被孤立和边缘化的风险。”

外经贸大学经济法系主任黄勇认为，“如果不能建立这样一个凌驾所有行业之上的反垄断机构”，在保障反垄断主管机构独立和权威的同时，则需要建立一个反垄断主管机构和产业主管部门的协商机制，来确保国家反垄断法的统一有效。